En el Dial del dia 14 de abril de 2009 se publicó una sentencia del Tribunal Supremo de Madrid confirmatoria de las sentencias de anteriores instancias, en donde se rechazaba la demanda promovida por algunos jugadores de futbol pertenecientes a un club de la Liga de España, contra una conocida empresa, por la utilización de su imagen sin su consentimiento.

De la lectura del fallo surge que:

a) la firma demandada (AMERICAN NIKE) celebró un contrato "comercial" con la Liga de Futbol Profesional (representada por su agente Exclusivo Sociedad Española de Fútbol Profesional) para la difusión de un spot publicitario que muestra un episodio de un encuentro oficial de la Liga. La escena exhibida es la de un jugador (Germán) que, en una jugada "maradoniana", dejo desairados, por el suelo, a varios jugadores rivales (actores en el juicio) logrando de esa forma un gol de antología.

b) que se solicitó autorización a Germán para la difusión de la publicidad con su imagen (no se aclara si el "consentimiento" dado tuvo una contraprestación económica);

c) que, por el contrario, no se siguió el mismo procedimiento (pedir autorización) con los jugadores del equipo contrario (los "parteners" desairados en la jugada) para difundir sus imágenes;

d) que la firma demandada abonó a la Liga 5.220.000 pesetas para la adquisición del derecho de reproducción;

e) Que la Liga Profesional de Fútbol tiene el derecho de explotación comercial de las "competiciones" que organiza, incluyendo las transmisiones televisivas.

Luego de efectuar distintas citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales el vocal preopinante dice que el derecho de imagen (contemplado en el art. 18.1 de la CE), como derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad –informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde. Tal derecho, continúa, "posee, una vertiente positiva, que se resume en la facultad de la persona de reproducir su propia imagen , y un aspecto negativo, que se traduce en la facultad de prohibir a terceros obtener, reproducir y divulgar la imagen de la persona sin su consentimiento.

En párrafos siguientes adhiere a antecedentes jurisprudenciales que trazaron una diferencia entre la protección constitucional de la imagen y el aspecto patrimonial del derecho. Dice que el derecho constitucional a la propia imagen no se confunde con el derecho de toda persona a la explotación económica, comercial o publicitaria de su propia imagen, aunque obviamente la explotación comercial inconsentida –e incluso en determinadas circunstancias, la consentida- de la imagen de una persona puede afectar a su derecho fundamental a la propia imagen del art. 18.1 CE.

Luego de algunas disquisiciones doctrinarias extraídas de diversos precedentes, y yendo al meollo del diferendo planteado, el Tribunal concluyó lo siguiente:

Que habiendo prestado su consentimiento los deportistas demandantes, por medio del contrato suscrito con el Club de fútbol, a favor de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, cobra una dimensión estrictamente patrimonial que la sitúa "extramuros" del ámbito constitucional del derecho fundamental y de la protección que otorga la ley orgánica (se refiere a la 1/1982).-

La cuestión, se centra en la determinación del contenido del contrato de cesión y en el alcance de la misma respecto del derecho de explotación de la imagen de los jugadores, lo que queda alejado de la dimensión moral del derecho a la propia imagen cuya afectación, como consecuencia de la intromisión ilegítima, justifica la tutela que proporciona la ley Organica 1/1982 a los derechos consagrados en el art. 18.1 de la Constitución;

Que la reproducción de la imagen de los demandantes en un medio diferente a aquel para el que, en principio, se otorgó la autorización, no constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, por cuanto la explotación publicitaria, y por ende, económica se concentra en Germán, cuya destreza y aptitudes deportivas se trata de ensalzar. Dice que la reproducción de la imagen de los demandantes es meramente instrumental y accesoria, y, esto es determinante, en modo alguno afecta a su dignidad personal o profesional.

 

Lamentablemente, la sentencia que comento va a contramano de las disposiciones legales en cuanto atribuyen a las personas el derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión publica y en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad –informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde. Veamos cuales son los fundamentos de mi opinión diferente:

a) Si, como pareciera admitir el Tribunal, el consentimiento de los demandantes a la Liga -a través del contrato celebrado con su propio Club- solo tuvo por objeto la difusión de su imagen dentro del ámbito de una competencia deportiva, su difusión fuera de ese contexto resulta, a mi criterio, claramente violatoria del derecho garantizado por la Constitucion de España (CE).

Es que, el contenido de la cesión de un derecho personalísimo, como es el derecho a la propia imagen es de interpretación restrictiva.

b) Aun mas, la cesión contractual del derecho no puede –por si sola- hacer cesar la proteccion constitucional. El Tribunal debió dilucidar, previamente, si la utilización de la imagen se encontraba o no comprendida dentro del contexto del derecho cedido. En este ultimo supuesto, no puede existir razón alguna para "situar extramuros del ámbito constitucional del derecho fundamental y de la protección que otorga la ley orgánica (se refiere a la 1/1982)".-

La simple firma de un contrato de cesión de imagen, dentro de un determinado contexto, otorgaría un "cheque en blanco" o un "bill de indemnidad" para cualquier atropello al derecho de imagen, y ello no tendría protección constitucional.

c) Tampoco comparto en absoluto, que, la imagen de los jugadores demandantes, desairados por la "destreza y aptitudes deportivas" de Germán, haya sido instrumental y accesoria. La publicidad no habría tenido sentido alguno si el jugador hubiera estado solo en la escena. Los demandantes fueron copartícipes necesarios del lucimiento de Germán. Todo el mundo recuerda las imágenes de los jugadores ingleses, desparramados por el suelo -valga la expresión-, en el segundo gol de Maradona en el Mundial 86. Ellos tambien fueron y serán parte de la escena de esa histórica jugada.

Puede haber en una película un actor principal y otros de reparto, pero la escena es una sola e inescindible. Si tan intrascendente era la imagen de los actores, se hubiera "borrado" sus caras y nadie se habría sentido afectado. Es claro que la jugada se magnifica por la intervención de otros jugadores profesionales.-

d) Tampoco encuentro explicación en el fallo comentado sobre el consentimiento prestado por el jugador Germán.

Si, como se sostiene, los jugadores habían cedido sus derechos de imagen mediante el contrato celebrado con cada club, y si la publicidad no hacia mas que favorecer la imagen y destreza de Germán, cabe preguntarse ¿por qué razón se le pidió autorización?.

Evidentemente, no puede existir otra explicación que el reconocimiento del derecho del jugador Germán a "determinar" la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión publica, esto es, a través de su consentimiento expreso o inequívoco. Es claro que, su consentimiento anterior al club solo había sido prestado para la transmisión de la competencia deportiva en si misma pero no para realizar una publicidad gratuita con su imagen.

e) El hecho que la difusión de la imagen de los demandantes no haya menoscabado su prestigio o reputación deportiva -lo que tambien resultaría materia discutible-, no resulta argumento para descartar el agravio al derecho de imagen.

El derecho de imagen es autónomo, es decir, que resguarda la impronta fisica de la persona con independencia de otros derechos (honor, intimidad, reputación etc).

La sola publicación de la imagen de una persona sin su consentimiento -salvo las excepciones previstas en la ley- afecta ya su dignidad. Sin dudas, la dignidad de los actores fue afectada por haber sido obligados a exponer su imagen en una publicidad no querida por ellos.

Me parece que el fallo comentado va a contramano de lo dispuesto por el art. 18,1 de la Constitución de España (CE) en donde se garantiza el derecho de imagen. Si bien pudo existir una cesión de los derechos de imagen de los actores en favor de la Liga Profesional, esta no comprendería su utilización para cualquier fin, sino solo, para la televisación de los encuentros deportivos. El consentimiento debió ser expreso o mediante actos inequívocos. La autorización para una difusión determinada no puede significar una "via libre" para cualquier atropello violatorio de la garantía constitucional. La realización de una publicidad, sin dudas, esta fuera del contexto de la autorización. La mejor prueba de ello es que a Germán se le requirió su consentimiento. La interpretación del consentimiento debe tener carácter restrictivo, esto es, ante la duda, se lo debe considerar no prestado. Se afecta la dignidad de la persona a través de la sola violación del derecho de imagen, sin necesidad de que pudieran estar afectados otros derechos. La intervención de los actores en la publicidad no fue "ni accesoria ni instrumental". Ningun sentido hubiera tenido la publicidad sin la imagen fisica de los actores. Resulta ajena a la afectación del derecho de imagen que la reputacion profesional de los accionantes no haya sufrido menoscabo.

Carlos A. Rougés