La ley de Residuos Industriales y Acividades de Servicios: las causas de su inoperatividad. Revista de Derecho Ambiental, abril/junio 2005, LEXIS NEXI

por Carlos Rougés

INTRODUCCIÓN

La ley 25.612 sancionada el 3/07/2002 y promulgada parcialmente el 25 de julio el mismo año dispone en su art. 62 que el Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro de los 120 (ciento veinte) días contados a partir de su promulgación. Han transcurrido casi tres años desde la promulgación y no se ha cumplido con el mandato legal. Por lo tanto, la ley carece de operatividad. Se trata de la primera ley que se dictó en cumplimiento de los dispuesto por el art-1. párr. 3, CN (introducido por la reforma del año 1994), que dispuso: "Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección a las provincias, las necesarias para complementarlas, si que aquéllas alteren las juridicciones locales". Es decir que, desde la sanción del nuevo texto de nuestra Carta Magna, han transcurrido más de diez años sin que la Nación pueda contar con una ley de presupuestos mínimos en materia de gestión de residuos (industriales y de actividades de servicios) que se encuentre operativa.

El lapso transurrido desde la sanción de la ley hasta la fecha se denomina en doctrina vacatio legis1, esto es, cuando la ley dilata su aplicación por un plazo que ella determina.
El plazo se encuentra vencido y el problema que se crea no es menor, pues los operadores de residuos comprendidos en la ley (hasta hoy inaplicable) se encuentran en la incertidumbre sobre cuál es la normativa a cumplir. La ley de residuos peligrosos, ha sido derogada parcialmente y las leyes provinciales-en su mayor parte-tendrán que ser reformuladas para cumplir con el mandado constitucional.
El nuevo texto constitucional ha introducido un cambio sustancial en materia de competencia legislativa ambiental. "A partir de la reforma constitucional el panorama se ha modificado significativamente, correspondiendo a la Nación la legislación básica en esta materia en todo el territorio de la Nación". Las provincias han delegado a la Nación el dictado de "normas" mínimas
de protección ambiental, lo cual implica, en otras palabras, que la Nación debe decidir "el contenido" de dicha normativa. La mayor o menor amplitud o detalle de las normas de presupuestos mínimos de protección es de resorte de la Nación. Entiendo por normativa dictada por la Nación, tanto las leyes dictadas por el Poder Legislativo (pueden ser leyes de contenido mixto)-federales y comunes-)como los denominados decretos de ejecución que dicte el Poder Ejecutivo (art.99,inc 2, CN). Por su parte, Cafferatta sostiene que "sobre la base de una interpretación exegética del art.41.CN, no sabe otra respuesta que afirmar el perímetro o dimensión formal ancho de las normas de presupuestos mínimos del ambiente, comprensivo tanto de las leyes dictadas por el Congreso Nacional-fuente por excelencia de esta clase de normas, como asimismo de las reglamentaciones del PEN-".
Las provincias han reservado el poder (o la atribución) de dictar las normas necesarias para complementarlas (a las dictadas por la Nación). La complementación indica que prodrán introducir mayores exigencias ambientales, según lo indiquen las circunstancias de cada lugar, pero no menores-son leyes de protección mínima-.

Existe "concurrencia" de poderes entre la Nación y las provincias, pero la normativa dictada por
la Nación tendrá prelación a partir del texto constitucional (art. 31 y 41. CN). Así, dice Hutchinson que el "ejercicio de estas competencias (se refiere a las concurrentes) por el Gobierno Federal habrá de desplazar a las provinciales en aquellos supuestos de discrepancia. Ello no obsta a que esta compentencia concurrente pueda ser complementaria; es el caso del art. 41 de la Constitución reformada. A la Nación se le ha reservado una posición de supremacía en lo que hace a la protección ambiental...".

En mi opinión, la nueva "delegación" plasmada en el art. 41. CN, no ha sido comprendida en plenitud por alguna doctrina que se resiste a reconocer el nuevostatus constitucional en materia de competencia legislativa ambiental. Sin pretender responder a todas las opiniones que he recogido sobre el particular, entiendo que en la mayoría de los casos la resistencia se fundamenta en lo
establecido por el art. 124, párr.2, CN, que atribuye a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
Entiendo que para responder el argumento se debe distinguir entre el plano de la utilización del recurso (resorte del titular del dominio) y el plano ambiental, esto es,
el impacto ambiental que puede ocasionar la utilización y aprovechamiento de los recursos naturales.
Dicho en otras palabras, el dominio y utilización de una cosa, no autoriza la degradación del ambiente, debe ser un uso sustentable. El ambiente no es propiedad de nadie en particular, sino de todos, de la comunidad en su conjunto y, por lo tanto, se encuentra plenamente justificado,
que sea la Nación la que dicte normas uniformes para todo el territorio nacional. Ello, si se quiere,
constituye una restricción al dominio provincial en aras del bien común, como es la protección del ambiente. Además, como se sabe,
el problema ambiental (contaminación, cambio climático, efecto invernadero, capa de ozono, etc.) es expansivo, no reconoce fronteras.
políticas, y la utilización de los recursos naturales generalmente excede el marco de una juridicción local.

Obvio es mencionar que para "no alterar las juridicciones locales" serán pas provincias las que aplicarán en sus respectivas jurisdicciones las leyes nacionales que se dicten y serán sus jueces quienes juzgarán los casos ambientales, siempre que las personas o cosas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 75, inc.12,CN).

II. LA DESVIACIÓN DE LA DELEGACIÓN CONSTITUCIONAL"
CONTENIDA EN LA LEY 25.612

Sirva esta breve introducción para analizar ahora las "causas" de la inadmisible demora en la "operatividad" de la ley de gestión de residuos industriales y de actividades de servicios. Más allá de merecer nuestra crítica que el legislador nacional no haya aprovechado el camino ya andado de la ley de residuos peligrosos para ser considerada como ley de "presupuestos mínimos ambientales" (con algunas modificaciones), merece también nuestros serios reparos de índole constitucional parte de su articulado.
En mi opinión, el legislador nacional no ha interpretado una ley híbrida que-en forma indirecta-devuelve a las provincias facultades que habían delegado (cito como ejemplo los arts. 7, 26, 35, 57, inc, a) y c)). Me refiero, en este análisis, especialmente al art. 7 de la ley, en cuanto establece que "la autoridad de aplicación nacional, conforme lo previsto en el art. 57, inc. a) y c), concertará los niveles de riesgo que poseen los diferentes residuos definidos en el art. 2...".

La determinación de los "niveles de riesgo" es-en mi opinión- el núcleo central de la ley. Sin dudas, a la ley no le interesan aquellos residuos que carezcan de riesgos, sino aquellos que representen un peligro para las personas y el ambiente como sustento de la calidad de vida. Toda la normativa administrativa, de responsabilidad civil y penal contenida en la ley, apunta, precisamente, a los residuos que conllevan riesgos diversos. Pues bien, la ley nacional, que se supone contiene los PMPA, en lugar de determinar cuales serían esos "niveles de riesgos" delega en la AAN la "concertación" con las provincias (en el Ámbito del COFEMA) la determinación de tales estándares o parámetros. El COFEMA se ha transformado-como se verá mas adelante-por obra de esta ley en una suerte de co-legislador e intérprete constitucional de las leyes de PMPA-
Mi conclusión sobre el particular es que los poderes de la Nación no han asumido en plenitud la "delegación" constitucional y esto ha llevado a que, después de tres años, la ley no
se encuentre operativa. Veamos por qué:
1) La "delegación" de las provincias (art. 41, CN) comprende la fijación de "niveles mínimos de riesgos" por parte de la Nación. Se trata del núcleo central de una ley de residuos. Compete a la Nación su fijación, y las provincias, en su caso, podrán complementarlas aumentando las exigencias.
2) La facultad "delegada" no puede ser "devuelta" a las provincias-en forma indirecta- por una ley nacional que "manda" a laAA concertar los "niveles de riesgo" que posean los diferentes residuos. Tal concertación se deberá a llevar a cabo con las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el ámbito del COFEMA (Consejo Federal Del Medio Ambiente). El verbo "concertar" implica unanimidad (bastará que una sola autoridad provincial este disconforme para que no se apruebe la resolución). Paya se pregunta-con acierto-qué pasaría si no se llega a un acuerdo, y concluye que ello llevaría a que la ley carezca por completo de operatividad (conf. "Ley 25.612 sobre gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicios, nro. 10.632". ED. Suplemento Derecho ambiental).
3)La "delegación" implica que si el Congreso de la Nación por cuestiones de oportunidad o conveniencia omite legislar "en detalle" algún aspecto, puede disponer que el
PE reglamente (art.99, inc. 2, CN), pero no puede derivar la reglamentación a "una concertación" con todas las provincias que quién sabe cuándo sucederá-
4) Las provincias se encuentran representadas en el Congreso de la Nación y es en este ámbito donde se deben aprobar las leyes de PNPA.
5) La "delegación" abierta de un aspecto esencial de la ley para ser "concertada" en un ámbito extraño a los poderes del Estado (como es el COFEMA) es inconstitucional por cuanto no respeta el principion de división de poderes. Aun si la intención del legislador hubiera sido el dictado de un reglamento "delegado" tampoco sería constitucional por resultar violatorio del art. 76. CN. En definitiva, ha sido el Congreso de la Nación el que no ha interpretado correctamene el texto constitucional dictando una ley que devuelve a las provincias-en forma indirecta-facultades delegadas a la Nación (art.99, inc. 2. CN) sin alterar su espíritu con normas reglamentarias. No se debió derivar la reglamentación a una "concertación" dentro de un ámbito "extraño" a los poderes
institucionales.

III. LAS CONSECUENCIAS DE LA DESVIACIÓN CONSTITUCIONAL:
LA INAPROPIADA ACTUACIÓN DEL COFEMA

En este contexto de errores conceptuales, el COFEMA (en cuyo ámbito, según la ley, se deben concertar los niveles de riesgos y determinar las políticas de residuos industriales y actividades de servicio, en forma coordinada) ha sido dictando resoluciones que, a mi juicio, han transformado a este organismo en una suerte de co-legislador e intérprete privilegiado de la cláusula constitucional que delega a la Nación el dictado de las normas de PMPA. Me refiero especialmente a las res. 80/2004 y 92/2004, COFEMA.
Por la primera, este organismo (persona jurídica de derecho público) concluye-en su artículo primero-que las leyes con contenido ambiental sancionadas hasta el presente, avanzan sobre competencias reservadas constitucionalmente a las provincias, existiendo la necesidad de modificarlas.
Si esta "conclusión" se refiere a la ley 25.612, mi opinión es diametralmente opuesa según se ha visto en párrafos precedentes. Es la Nación quien ha declinado el mandato constitucional y, en todo caso, debe ser el Poder Judicial el encargado de declarar su inconstitucionalidad.
En la segunda, el COFEMA se transforma en intérprete privilegiado de la cláusula tercera del art. 41, CN, estableciendo cuál debe ser "el contenido" de las normas PMPA.
Mas allá de que se pueda coincidir o no con las definiciones o conceptos del COFEMA sobre cuál debe ser el contenido de las normas de PMPA, no se debe confundir el rol que le corresponde a este organismo en la materia. Es el Congreso de la Nación quien debe determinar cuáles son las normas de PMPA y es el Poder Judicial el máximo intérprete de su contenido. Toda opinión ajena a los poderes de la Constitución es simplemente eso, una opinión sin ningún efecto vinculante, por más valiosa que fuere. Por lo que se puede apareciar, de las "conclusiones" analizadas, resulta
muy dificil la "concertación" de la reglamentación de una ley en el ámbito exigido por la propia ley (arts.57, inc. a) y c).
En definitiva, para zanjar con la mayor inmediatez posible la situación de inoperatividad actual, el Congreso de la Nación debería introducir modificaciones en la ley que cumplan con el mandato constitucional, evitatando "delegaciones abiertas" con participación de organismos ajenos a los poderes del Estado, y en lo posible dejando a la reglamentación el detalle de aspectos técnicos sujetos a los cambios tecnológicos, constantes, claro está, "sin alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (art. 99,inc. 2,CN).